曾素梅

    【摘要】风险社会语境之中，知识产权法既是一种制度文明，也可能是一种制度风险。如何克服现行知识产权法律制度和秩序的先天性缺陷和潜在危机，是提高风险防控意识，寻求风险治理机制的必经之路，也是国内外知识产权界学者亟需探讨和研究的问题。文章运用国内外最新的相关理论，借鉴国内外优秀经验，基于我国目前的知识产权以及法律制度风险控制的现状，提出了具体的策略分析。

    【关键词】知识产权　制度风险　法律控制

    【中图分类号】D923.41　　　　　【文献标识码】A

    知识产权及风险概述

    知识产权，简单来讲就是知识产权人对其创作的智力劳动成果受到保护的专有权利，但是这样的保护是具有时间限制的，即知识产权具有很强的地域性和时效性①。知识产权针对智力劳动成果而言，例如各种发明、文学、艺术作品，此外还包括其他的例如标志、名称、图像、外观设计等都属于智慧型的劳动成果。

    当今社会，风险存在的形式多种多样，但是它们显著的特征就是具有科技化色彩，知识产权风险最主要的特征表现在“内生”，换言之，知识产权风险来源于本身，这也是由知识产权的内在特性所决定。在科学技术高速发展的当今社会，全球化使得知识产权自身的风险及制度风险日益加剧，从而导致知识产权内部发生一系列变化，甚至影响自身的正常发展。无论采取什么样的措施，政策激励或者法律保护都无法避免知识产权自身所存在的问题，都无法避免自身潜在的风险问题，而且无论是由于政策、法律制定导致的风险，亦或是其他原因造成的风险，对知识产权自身都会带来致命打击，因此，如何提高知识产权保护的意识，完善对于知识产权的保护措施，是当前一个时期内，我们所共同面临的问题，因此，知识产权法作为时代的产物应运而生。

    知识产权存在的制度风险分析

    当前，社会中存在这不同程度的风险，已经成为社会共识。特别是在知识文化领域，随着全球范围内沟通交流的日益频繁，知识产权制度的不断完善，知识产权风险问题已经引起全社会的广泛关注。各个国家拥有的文化背景、发展历史的不同，每个国家对于知识产权机制的选择也存在诸多差异性。主要从以下几个方面归纳：

    知识产权的客体存在技术风险。一个科学技术高速发展的社会必然是一个风险高发的社会，而风险社会的主要特征在于先进的科学技术层出不穷，也正是因为风险社会存在的特征，所以才在很大程度上加剧了风险社会的形成。可以说，现代风险社会是被人们主观创造出来的，以上论断就源于在人们对于知识的不断探索与发展的过程中会给世界带来不可预估的后果与风险。马克思曾说，人类在不久之后必然会被技术知识所牢牢困住。知识产权制度通常都标志着现代化文明程度，利用法律和制度对知识产权进行适当的尊重和保护，不仅是知识产权价值的一种体现，更是社会进步的一种重要标志。保护知识产权和发展现代科技这两者之间必须寻求一个平衡点，不仅要对知识产权进行保护，同时也要顺应科技进步的趋势。

    现代科技与知识风险之间的联系也是密不可分的，主要体现在如下两个方面：一方面，在不断探索中，知识产权给人们的生活带来了很多边界纠纷。这种冲突通常表现在网络技术中，例如网络版权领域经常会出现，因为知识产权问题而形成的公共权利与专有权利的界定、数字内容和传播出版领域之间的纠纷，现代化智力成果的发展与传统文化冲突等问题，这些从实际意义中难以区分的纠纷，正是网络技术发展亟需解决的问题。另一方面，由于技术的专利性会产生一定的负面风险，尤其是对于一些特殊的技术方面，例如基因专业技术，人们对于基因方面相关的产品进行专利性质的开发与利用，必然会给人类的生存环境造成巨大风险，从而带来意想不到的巨大影响和潜在威胁，在一定程度上这样的变化是一种进步，但也具有一定的负面效应。

    知识产权制度中的全球化风险。随着时代的进步和科技的发展，知识产权的制度必然会引起全球化的风险。一部分反对全球化的人们主张，这已经逐渐成长为一种帝国强权制度。而对于这些现象的分析，贝克认为，全世界所面临问题基本上是共同的，但是对于社会认同、利益冲突、国家立场等问题的出现是不可避免的，这些问题的出现和危机遍布世界各地，对人类的生存形成了前所未有的威胁和挑战，但是不能够说这些危机的出现就是由于全球化趋势的形成而引起的。知识产权制度的国际化正是全球化的伴衍生物②。它的出现不仅符合知识产权保护的规律，同时也促进了制度风险的全球化发展，在对待这个问题需要用辩证的思维去看待。

    一方面，东西方国家之间由于经济发展的不平衡所导致的知识产权之间的利益失去平衡，而这种失衡明显的对发达国家更加有利，这种国际知识产权体制的失衡使得发展中国家对于专利产品的知识产权保护处于劣势，造成发达国家的智力产品集中于私人公司。另一方面，知识产权与国际人权之间存在的矛盾也越来越明显，根据联合国人权促进小组委员会的相关调查显示，根据协定的部分并没有对于人权的基本性质与整体之间的性质产生影响，而知识产权制度对于人权之间的各种法律都包含着明显的冲突。

    总结起来，发达国家对于知识产权制度的选择主要来源于法律，但是在本质上也只是以法律的形式对知识产权制度进行广泛定义，这样的做法既符合自身对于风险社会的选择，又符合自身对于社会文化发展的必然要求。然而，在发展中还存在一些差异，发展中国家由于法律法规等制度不够完善，所以知识产权法没有强有力的制度作为支撑，也没有长时间的基础文化作为传承的土壤，如果只是简单粗暴的通过法律移植的手段，结果导致的不仅是收效甚微的一点改变，还有可能会导致新一轮的“风险问题”③。

    在当今社会，经济全球化和经济一体化的趋势逐步呈现，在国际贸易体制中涉及到知识产权保护的国际国内环境瞬息变化，稍有不慎就会带来不可预料的后果，所以在国际环境中，我们必须按照国际公约中对于知识产权进行必要的保护。此外，发展中国家经验不足，所以对于知识产权的保护工作进展缓慢。究其原因，是由于长期处于过渡成长时期，未建立健全相关的知识产权制度，同时，政府对于知识产权保护方面的经验不够，对于相关法律条例也未进一步落实，这些因素共同导致了知识产权风险的发生，法律与实际保护相脱节。

    知识产权制度中的文化风险及生态风险。当今社会，知识经济的发展、网络技术和基因技术的应用，对于知识产权的发展产生了深远的影响。这样的说法在于知识产权在为人类创新技术方面创造了便利条件，另一方面则是因为专利保护威胁到人类自身的发展，出现这样的问题就是技术的负面性与风险之间的不确定性所决定的。传统的社会管理体制无法解决工业社会在发展过程中出现的问题，所以，我们就必须要重新进一步改进优化制度方面不合理的因素，或者从根本上建立更加符合时代发展的、顺应历史潮流的新制度。这样的做法是基于对于法律风险的确定性与不确定性之间相互存在的背离关系而提出的，也就是说，对于现在知识产权保护方面的制度与法律所存在的不足和缺陷，以及在今后一定时间内依然会促在的潜在威胁。

    文化领域中社会风险的表现。对于文化领域存在的各种社会风险，主要原因在于国家之间的文化制度不同，世界文化各不相同之间的冲突。全球化带来的不仅是经济全球化，文化全球化也正在形成不可忽视的一种力量。对于国际社会来看，文化的多样性意味着语言、生活方式、宗教等属于意识形态范畴领域之间的文化不同，根据国际保护体系制度之中存在的缺陷问题，TRIPS的协定存在一定的缺陷。其中对于文化保护具备非常重要的独创性，但是对于文化多样性的保护却不够重视。对于法律制度方面进行研究发现，国外发达国家对于法律精神和制度非常重视，尤其是知识产权保护，发达国家对于知识产权的保护形势多种多样，对于不同的文化类型也有着相对应的法律进行保护。④对于现在实行的知识产权制度，一些国家利用知识产权的保护而进行着不为人知的文化侵略的勾当，而且在占有和损害其他文化的文化类型的同时，还对于传统文化和非主流文化的独创性进行了严重的破坏，导致文化发展受到了严重的影响。而且，一些国家更是利用自身在国际文化市场中的有利地位，以知识产权保护名义对文化的进出口贸易进行垄断，造成很多国家文化多样性的发展中国家遇到的困境。

    文化领域中生态风险的表现。文化生态的多样性包含很多含义，例如社会、经济、文化等。对于文化生态的多样性危机不同于自然灾害的多样性。文化生态的多样性主要来源于人为因素，这些人为因素带有很多的不确定性质。最主要的特点在于，现行的知识产权保护法律中，发达国家和发展中国家之间的权利严重失衡，导致发达国家的知识产权越来越完善，而发展中国家的生物文化资源对于知识产权方面的缺失越来越严重。

    知识产权以及法律制度风险控制的现状分析

    当前，我国企业正实施“走出去”战略，同时也面临了不小的阻力，其主要的阻力来源于海外对于知识产权的保护。截止为止，一些国家恶意利用知识产权保护规则，使得我国企业在海外的发展受到严重损害。其中最著名的是通领科技在国外的知识产权案纠纷，主要的原因在于通领科技生产的产品，未获得美国立维腾公司的专利权，审判结果是美国的新墨西哥州地方政府将诉讼驳回，中国企业最终获得了胜利，但是通领科技却为此付出了巨大的代价。经过相关部门的调查，在美国对于中国出口企业设置知识产权壁垒的现象十分普遍，许多企业被美国拒之门外。由此看出，我国企业在面对国外的知识产权壁垒的纷争中占据劣势。

    许多的跨国公司为了谋取暴利，甚至不惜滥用知识产权，寻找这方面的管理漏洞，从而导致在发展中国家职权滥用的行为十分猖獗，并因此成为了跨国公司打压中国的工具。例如丰田诉讼吉利、思科诉讼华为等案件。这些案件的发生都给我国的企业在知识产权方面造成了巨大的经济损失。尽管有着TRIPS的协议保护，对于权利持有人在滥用知识产权方面有一定的防范措施，但是我国关于治理滥用知识产权方面的法律法规始终没有完善，而且缺乏相应的执行能力以及监管举措。

    我国知识产权不断的受到侵害，最主要的问题在于发达国家对于发展中国家主权问题上不够重视，同时凭借对先进技术以及知识产权制度的有利地位，对发展中国家的传统文化进行不正当获取，以此来获得知识产权。例如，我国的传统中医药领域由于没有完整的知识产权方面的保护，造成发达国家无耻的滥用与盗用，这不仅对我国中医药产业的发展造成了巨大危害，还对我国传统文化的传承与发展造成巨大的打击。

    知识产权法制控制策略研究

    第一，法律控制尊重国际化知识产权发展。立法、行政以及司法手段是管理知识产权的三驾马车，其中立法手段是其它保护程序的前提，也是最根本的保护层。在科技飞速发展的今天，知识产权的领域愈来愈广，基于此，国家应该出台更为全面详尽的知识产权法律保护制度。比如，可以出台一些类似于专业法，著作法能相关的法律法规。之前分析我们可以看出，知识产权的发展溯本清源的话都是风险所引起的，所以说，在这一制度的构建当中，还需要对知识产权风险的辨析度进行提高。而当务之急就是要建立公平公正、完善搞笑的知识产权新秩序，这一新秩序的建立需要着眼于经济全球化，在全球化下要充分尊重任何一个国家的知识产权，以发挥其作用。

    第二，完善知识产权法制建设。对于知识产权法律建设方面，我们应该保证每一个环节与理论都是在客观事实的基础之上所提出来的，而且完全的与主观判断相一致。而且，伴随着知识产权制度发展的不断完善，对于风险的选择也会趋同。所以，知识产权的保护与法律制度之间的关系一定要保证对于风险辨识能力。所以，对于现在的当务之急是在于建立一个完整的、高效的、公平的知识产权新秩序。其中，世界知识产权的新秩序的建立要在全进球知识产权秩序的基础之上，对于世界知识产权的保护制度一定要有制约的作用，还要保证在新秩序之中发达国家对于别的国家知识产权的秩序要做到充分的尊重，并且能够正常的发挥出知识产权保护的作用⑤。还应该通过不断的补充与完善各种相应的法律法规，来完善知识产权的新秩序。还要注意防止跨国公司利用新秩序的滥用知识产权。针对这一点可以通过补充和完善反垄断法得意实现，从而有限防止国外的知识产权法出现滥用现象，不给跨国公司滥用知识产权留下可乘之机。

    第三，建立知识产权公共领域保护。知识产权的公共领域保护制度，是将公、私利益进行区分的关键节点。虽然说知识产权在本质上是对一种私有权利的保护，但是这并不是知识产权的最终目的，知识产权的终极目标对知识产权公共利益的保护。但是，知识产权对私权保护确是对公众利益保护的基础，二者是一种相辅相成的关系。

    目前，国家法律层面下的公共领域主要划分为三个部分：首先就是保护期满的知识产品，再次就是没有实际要求的知识产品；然后就是社会的共有知识、思想、理论等。在这个层面的公共领域之内，可以对科学技术，可以自由的借用科学技术，自由使用标记和相关符号，并且还能够运用功能强的设计思想等，这些都是知识产权的公共性特征。随着社会的不断进步，私人知识财产的不断膨胀，公共知识财产却在逐渐萎缩，这就造成了私人知识利益与公共知识利益之间的冲突。对知识产权公共领域的保护，既体现了法律对于知识产权的重视，更有利于社会对日益扩大的私人知识产权的控制。知识产权权利扩展、利益失衡，是风险社会法律制度完善的难题，知识的过分产权化会使得资源被过分瓜分，社会发展失去系统平衡。

    综上，本文通过对于知识产权的重要性方面进行了全面的阐释，对于国内国际环境的深刻变化，基于知识产权制度保护的方面，从制度风险和法律控制两方面进行了分析，最后总结出，我国要想在国际市场中真正的对知识产权进行保护，仅有简单的制定法律和规范还不够，最主要的问题在与提高相对应的政策防范意识、法律规定的执行能力以及对潜在危机的和缺陷的预警能力，提高风险的识别能力以及在全球竞争中争取合作共赢的措施。

    （作者单位：广州工商学院）

    【注释】

    ①吴汉东：“知识产权法价值的中国语境解读”，《中国法学》，2003年第4期。

    ②谢钟：《产业安全视角下中国农业外资并购法律审查研究》，武汉大学2012年博士研究生学位论文。

    ③廖志刚：《知识产权与自由贸易研究》，西南政法大学博士研究生学位论文，2010年。

    ④张英：《专利与经济增长：基于中国省际面板的实证研究》，山东大学博士研究生学位论文，2013年。

    ⑤杨春福：“风险社会的法理解读”，《法制与社会发展》，2011年第6期。

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