刘雪君（西安交通大学法学院 陕西西安 710049）
摘 要：信息技术和互联网的快速发展一方面不断推动社会更新变革，另一方面也滋生了利用网络实施犯罪活动的新型网络犯罪。在此背景下，我国于2009年在《中华人民共和国刑法修正案（七）》中对原有的刑法第285条进行了增补，加入了一系列新罪名。本文主要探讨非法获取计算机信息系统数据罪在具体适用中存在的犯罪主体范围狭窄、资格刑缺失、非法获取虚拟财产行为定罪混乱的问题。
关键词：犯罪主体；资格刑；非法获取虚拟财产
互联网的广泛应用改变了社会的方方面面，人们在享受其带来的便利的同时，个人信息数据也面临着随时被窃取的风险。在《刑法修正案七》出台之前，普通公民的数据信息并未得到与国家事务、国防建设等领域的计算机信息系统同等的保护，一旦信息数据遭到侵害，在司法实践中经常出现无法可依的局面。本文所探讨的罪名弥补了这一法律空白，意味着我国普通公民的信息数据从此有了强大的保护屏障。
非法获取计算机信息系统数据罪是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。笔者认为这一概念可以从几个方面进行简单解读：第一，本罪指向的保护对象是普通计算机的信息系统数据，意味着一般网民的信息系统和数据也被纳入了刑法的保护范围。第二，行为人实施犯罪活动时必须借助计算机这一媒介，这也是与其他传统犯罪不同的地方。第三，行为方式是行为人采用侵入或者其他方式，在未得到受害人许可和授权的情况下获取其计算机信息数据的行为。第四，情节严重是区分罪与非罪时的重要衡量标准，指行为人获取的计算机信息系统数据必须要达到一定数量或者经济损失及非法获利达到规定的数额，或者具有其他情节严重的情况，否则就不构成犯罪。
面对日益高发的网络犯罪案件，本罪发挥了不可替代的作用。但是随着信息社会的快速发展，层出不穷的新技术、新手段使该罪在具体的司法适用过程中出现了许多问题，例如本罪的犯罪主体范围过于狭窄，以致很多应受惩罚的犯罪分子成了漏网之鱼。由于本罪规制的属于新类型的犯罪，因此在实践中具有较大争议。
一、犯罪主体范围规定过于狭窄
关于犯罪主体存在的问题，争议点主要集中在两个方面：一是要不要降低该罪的刑事责任年龄；二是本罪的犯罪主体包不包括单位。根据我国目前的刑法规定，本罪的犯罪主体是年满16周岁的自然人。有的学者提出，随着社会物质水平和人民生活条件的不断提高，现在的青少年不仅在生理上早熟，心智上也普遍成熟。互联网的普及使很多青少年能够熟练操作计算机系统，具有较高的计算机水平，为他们利用网络实施犯罪活动提供了契机。实践证明，很多与计算机犯罪有关的惊天大案都是由青少年实施的，如果不降低刑事责任年龄就无法对青少年利用计算机获取他人信息数据的行为进行制裁，建议将刑事责任年龄降低至12周岁。还有的学者将青少年利用计算机实施犯罪的行为与故意杀人、强奸、抢劫等8种犯罪行为等同起来，认为二者对社会的危害一样大，因此应将刑事责任年龄规定为已满14周岁不满16周岁。笔者虽然赞成降低该罪的刑事责任年龄，但对于上述理由不能认同。原因在于，这8种犯罪行为性质极其恶劣，对人的生命安全造成了极严重的威胁，本罪虽然也会对公民的信息、财产安全造成损害，但并不会发生侵害和剥夺人的生命权的情况。由于本罪的犯罪主体呈现出低龄化趋势，且青少年控制和辨认自己行为的能力不断提高，对于其非法获取计算机信息系统数据，情节严重的行为应该予以打击和惩治。但具体应将刑事责任年龄降低多少较为合适，还应综合考虑各种因素。
至于单位能否构成犯罪的主体，有的学者持赞成观点，其理由主要为：依据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第七条规定：“任何组织或者个人，不得利用计算机信息系统从事危害国际利益、集体利益和公民合法利益的活动，不得危害计算机信息系统的安全。”在该条例中，犯罪的主体包括组织，因此单位能够成为犯罪的主体。有的学者认为，根据罪刑法定原则，只有明文规定为犯罪的才处罚。在刑法中并没有规定本罪的犯罪主体包含单位，所以单位不构成犯罪的主体。笔者认为，如今的社会现状与制定法条时的社会环境相比已经发生了巨变，随着电子商务的兴起以及互联网产业的迅猛发展，借助网络技术获取其他公司、企业的信息数据进行不正当竞争的犯罪行为将日益增多，如果不追究单位的刑事责任，将无法遏制以组织、集团为形式实施的违法犯罪活动。
综上，本罪的犯罪主体范围狭窄，在司法实践中无法有力打击非法获取计算机信息系统数据的行为，应当降低刑事责任年龄，将单位作为本罪的犯罪主体进行惩治有利于打击有组织的计算机犯罪行为。
二、本罪的资格刑缺失
我国《刑法修正案七》中对本罪的刑罚增加了罚金一项，以加大打击力度。就本罪而言，以自由刑为主，罚金刑为辅的制裁手段并不能达到法律应有的惩戒和警示作用。
本罪的最高自由刑是七年，如果情节不是特别严重，犯罪分子很可能被判处三年以下有期徒刑或者拘役。这种短期自由刑存在着很大弊端，最为突出的是不仅会造成罪犯之间的交叉感染，同时也由于时间过短使罪犯很难得到良好的改造。我国监狱管理制度规定并不禁止罪犯进行科学文化知识的学习，相反会对他们进行一定程度的教育改造。这就意味着罪犯在狱中仍然可以接触到计算机相关的知识，不断提高自己的计算机水平。此外，监狱很可能成为罪犯交流犯罪经验，学习犯罪技巧的场所。一旦自由刑执行完毕，犯罪人很可能重操旧业，并且经过交流学习之后，其所实施的犯罪手段更为隐蔽复杂，给侦查工作带来更大的困难。
触犯本罪的很多犯罪分子本身是从事计算机行业的工作人员，在接受处罚之后他们又可以继续从事该行业，这本身就存在不合理之处。如果这些犯罪分子再犯，不仅浪费了之前的司法资源，而且此后还会对社会继续造成安全隐患。而自由刑和罚金刑不能对这种情况进行约束，更好地实现刑罚特殊预防的目的。
在法国刑法中除了自由刑和罚金刑外，对犯罪分子还禁止其进行相关的职业性或社会性活动。根据法国刑法第323-5条规定：“自然人犯本章所指轻罪，亦可处下列附加刑……（2）5年内禁止担任公职或者禁止从事与网络有关的职业性或社会性活动”。[1]美国法院判例所设立的处罚方式也值得我们深思。例如，在凯文·米特尼克黑客案中，禁止凯文•米特尼克三年内使用电脑、手机等其他可以上网的产品。这种处罚手段实质上剥夺了犯罪人使用互联网的资格，对于那些从事计算机工作和对网络较为狂热的罪犯惩罚效果可能会比主刑更好。
笔者认为资格刑具有剥夺某种资格和能力的功能，在一定程度上可以弥补短期自由刑的弊端。在我国刑法中增加禁止犯本罪的罪犯从事与网络相关的职业或社会活动的规定，不仅能有效防止此类犯罪在短期内再次发生，还可以在不违反人道主义的前提下惩治犯罪分子。而目前我国刑法中关于本罪的资格刑缺失，大大削弱了打击网络犯罪活动的力度。
三、非法获取虚拟财产行为定罪混乱
虚拟财产是指具有财产性价值、以电磁数据形式存在于网络空间的财物。[2]作为网络发展的衍生物，其本身具有一定的财产价值，在特定的领域可以买卖、流通，如网络游戏中的装备、钻石等都属于虚拟财产。刑法上对非法获取虚拟财产的行为如何定性争论已久。在司法实践中，各地法院在具体的罪名选择上经常出现较大分歧，有的认为构成盗窃罪，有的认定为侵犯通信自由罪，还有的判处非法获取计算机信息系统数据罪。这种同案不同判的混乱现状不仅不利于保护公民的合法权利，而且损害了司法权威。笔者将通过三个较为典型的案例对该行为如何定性的问题进行解读。
案例一、曾某等盗窃QQ号码案
2005年，曾某与何某预谋窃取他人QQ号码并将其出售获利。杨某将知悉的他人QQ号码发送给曾某，曾某利用离职员工柳某还未注销的账号密码进入腾讯公司系统，破解并修改QQ用户的原始密码后将QQ号码卖出。经审理查明，二人卖出的QQ号码数量约130个，获利61650元。检察院对二被告人以盗窃罪提起公诉，法院最终判决被告人的行为构成侵犯通信自由罪。
在本案中，法院的判决思路是把QQ号作为网络通讯工具加以认定，曾某二人窃取他人QQ号，更改密码属于私自篡改他人电子数据资料，妨碍了公民通信自由和隐私，获利数据巨大，情节严重，应判处侵犯通信自由罪。
案例二、孟某等窃取Q币、游戏点卡案
2005年，孟某利用黑客程序非法窃得茂立公司用来登录腾讯、网易在线充值系统的账号和密码，并将上述密码账号提供给何某。在孟某联系买家并谈妥价格后，由何某为买家充值Q币。此外，何某还从该账户内窃取了数量较大的游戏点卡。经查，茂立公司共损失了14384.33元。
在本案中，上海市黄浦区人民法院认为：Q币和游戏点卡虽然是依托于网络空间才能存在的虚拟财产，但是相当于二被害公司在网路上发行的虚拟货币和票证。茂立公司作为代理销售商，已经依据合同约定支付了真实货币，其获得的Q币和点卡是在现实中能够实际享有的财产，理应受到刑法保护，孟某等人的行为构成盗窃罪。
案例三、姜某等窃取yy主播虚拟物品案[3]
2014年5月至2015年1月间，被告人杨某、姜某、徐某甲与刘某、姚某（二人均另案处理）等人采用向yy主播发送钓鱼网站的方式，骗取多位主播的yy账号和密码，后登陆该主播的yy账户，将主播账户内的蓝某兑换为红钻并购买棒棒糖、钻戒等虚拟物品转赠至姜某、徐某甲等自己的yy账户，继而用于兑换和提取现金。从yy主播王某、徐某丙、董某等人账户内的蓝某等虚拟物品中非法获利分别不低于36121.45元、25095.55元、9702.06元。
检察机关以盗窃罪提起公诉，法院认为姜某等人的直接行为对象是yy主播账户内的蓝某。涉案蓝某在满足特定条件的情况下虽可以被兑换和提取现金，但其本质上仍属于依附于信息网络而存在的计算机信息系统数据，且在自由交易的可能性和财产价值的确定性上均与刑法意义上的财物存在明显差别。姜某等人通过钓鱼网站骗取被害人王某等yy主播的账号和密码后，非法侵入yy主播的账户并将账户内的蓝某转移至自己控制的账户，最终实现非法获利的目的，触犯了非法获取计算机信息系统数据罪。
在第一个案例中，法院认为QQ号码与电子邮件一样属于通讯工具，将曾某等人修改他人QQ号密码的行为认定为非法篡改他人电子数据资料，由此得出曾某等人触犯了侵犯通信自由罪。笔者认为这种裁判思路是错误的，曾某等人修改他人QQ号码的目的并不是为了侵犯他人通信自由，而是要通过修改密码的方式将他人QQ号码据为己有进而非法获利。其侵犯的客体也不是公民的通信自由和通信秘密的权利，而是计算机信息系统安全，故曾某等人的行为不属于侵犯公民通信自由。该判决虽然存在诸多争议，但也为司法机关审理案件提供了新思路。虽然在此后的实践中该做法不再被采纳，但仍具有一定的思考价值。
目前争议最大的是对虚拟财产是否应该作为财产进行保护。从第二、第三两个案例中可以看出，法院之所以对非法获取虚拟财产的行为定性不同，根源在于对虚拟财产的属性存在分歧，应该把虚拟财产作为何种对象进行保护是司法实践中的主要争议焦点。在第二个案例中，法院认为Q币和游戏点卡属于刑法上所保护的财物，孟某等人以非法占有他人虚拟财物为目的，采用秘密窃取的方式将他人财物据为己有，符合盗窃罪的构成要件，应判决为盗窃罪。在第三个案例中，法院否认了虚拟财产具有财产属性，认为其本质上属于信息数据，姜某等人的行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件，应以该罪定论处。
笔者认为虚拟财产本质上属于电磁数据，不能把其作为财产予以保护，理由如下：第一，虚拟财产在物质形态上是磁信息，其本身是一组数据、电磁信息，利用一定的图像或者某种形式，满足玩家精神上的需求；第二，虚拟财产不具有法律意义上的财产属性，必须依附于网络，不能独立存在，只能在特定的范围内流通，比如只能在同类玩家之间流通，不具有法律财产中管理、自由交易的可能性。第三，虚拟财产存在的期限长短并不固定，一旦经营状况不好，运营商决定停止运行该游戏，那么由此衍生出的虚拟财产就丧失了价值。第四，虚拟财产的价值和价格不具有确定性。如果将非法获取虚拟财产的行为认定为盗窃罪，那么在具体案例中是以受害人的实际损失、运营商的交易价格，还是以行为人的非法获利为评估标准呢？根据这三个标准计算出的数额很可能差距甚大，那么依据不同的计算标准，行为人可能成立犯罪也可能不成立犯罪，这显然是极其不合理的。而根据2011年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，只要违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上就构成非法获取计算机信息系统数据罪情节严重的标准。因此，将非法获取虚拟财产的行为以非法获取计算机信息系统数据罪论处在司法实践中更具合理性。
在上述三个案例中，行为人均在未得到授权或许可的情况下，采用侵入或者利用钓鱼网站等其他手段的行为方式，非法获得了受害者存储在计算机信息系统中的信息数据，使受害者遭受到巨大损失，符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。另外，本罪是为了打击计算机类的犯罪而专门设立的，既保护信息安全又保护财产安全，当获取的信息数量和非法控制的计算机信息系统的数量达不到情节严重的标准时，还可以把受害人遭受的经济损失或行为人非法获利的数额作为情节严重的标准对行为人予以处罚，其保护的范围比盗窃罪这类只保护财产安全的犯罪更为广泛，可以说非法获取虚拟财产类的犯罪实际上被纳入了本罪的保护范畴。因此，非法获取虚拟财产的行为应以非法获取计算机信息系统数据罪论处。在今后的司法实践中应统一非法获取虚拟财产的定罪标准，这样才能改变定罪混乱的现状。
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